特許出願の非公開に関する基本指針（案）
に関する日本弁理士政治連盟の意見について

日本弁理士政治連盟は、内閣府大臣官房経済安全保障推進室に対し特許出願の非公開に関する基本指針（案）への意見書を提出しました。

日本弁理士政治連盟の主張を皆様にも知っていただきたく、ここに全文掲載いたします。

今後はこの意見、特に意見１を中心に、国会議員への働きかけを行ってまいります。

なお、この基本指針案は内閣府のHP又は、e-Gov ポータルの以下のURLにてご覧いただけます。特許出願の非公開制度については、弁理士の皆様にも直結する問題ですので、ぜひ一度ご覧ください。

特許出願の非公開制度は、インターネットの普及により情報が瞬時に世界中に拡散される今日の状況に鑑みれば、国家の安全保障上、極めて重要な役割を担っている。

一方、最終的に保全指定される特許出願数は多くないと推測されるが、それ相応数の特許出願が保全審査の対象になること、第一国出願義務が課せられること等からすれば、我国の国民・企業、特に中小企業、スタートアップ企業にとっては、負担を強いられる制度でもある。

したがって、指針案Ｐ８「特許出願人の手続負担への配慮」にあるように、政令等の制定や運用に際しては、特許出願人にとって過度な負担とならないよう十分に配慮されるべきである。

以下、指針案にある幾つかの項目について、具体的に意見を申し述べる。

指針案Ｐ１４の下から４～５行目に「保全審査の初期の段階から、特許出願人との意思疎通を図ることとする。」とあり、同Ｐ１５の２～５行目に「ただし、資料の提出は、事務負担が大きい場合もあり得るため、保全審査に付された場合に一律に網羅的な資料提出を求めるのではなく、まずは特許出願人と意思疎通を図り、資料を整える側の負担にも配慮しながら、真に必要な資料を絞り込んで提出を求めるという運用が望ましい。」とあり、同Ｐ１４の２～３行目に、「もちろんこれは、常に特許出願後１０か月が経過するまでに結論を出せば足りるという趣旨ではなく、外国出願の準備を行う特許出願人の実務等にも配慮し、発明の内容等に応じて保全審査の手続を可能な限り迅速に行うことが求められる」とあるように、指針案においては、保全審査は、特許出願人との意思疎通を密にしつつ、特許出願人にとってなるべく負担にならないように、迅速に行うことが謳われている。

これを実現するためには、当該特許出願を代理した弁理士の適切な関与が不可欠である。 特許出願人には、特許に関する手続きに不慣れな者もいることが想定され、まして、出願時に必ずしも想定されていない保全審査の手続きに出願人が単独で対応することは、難しい場合も屡々あると考えられる。

この点、特許出願を代理した弁理士であれば、特許に関する行政手続きに精通する一方、出願に係る発明の内容を深く把握していることから、保全審査において出願人に求められる事項を適切に理解し、出願人から必要な情報を得て内閣総理大臣からの情報提供や協議要請に適切に対応すべく、出願人に適切な助言をし、必要に応じて書類を作成することが可能である。

すなわち、弁理士の関与は特許出願人の負担軽減に直結するものであり、かつ、本制度の円滑な運用に不可欠なものである。

従って、弁理士が特許出願人の代理人として保全審査に関与することを可能とするための適切な措置を講ずべきことを、指針の例えば第３章又は第４章に盛り込んで頂きたい。

保全指定の期間の延長、保全対象発明の実施許可申請、補償の請求など、保全指定後に行われる手続きについても同様である。

特許出願の非公開制度(外国出願禁止等を含む)の運用にあたっては、我が国のイノベーションエコシステムの進展にブレーキとなることのないよう、極めて慎重かつ緻密な運用が実施されるべきと考える。すなわち、我が国国民が、不測の保全指定による制限によって、大きな損失(時に致命的な損失)を受けることがあってはならない。とりわけスタートアップ企業や中小企業で創出されたイノベーションが、国際展開される際に、外国出願（PCT出願を含む）や実施が種々制約されてしまうと、事業上大きな損失(時に致命的な損失)を受けるおそれがあり、引いては我が国の経済に悪影響を与え兼ねない。

例えば、指針案の以下の記載は、上記の点が考慮されたものであると理解しているが、実際の運用に当たっても、これらの点に十分留意頂きたい。

指針案Ｐ６中ほど「保全指定は、次節で述べるとおり、我が国の安全保障上極めて機微な発明であることを前提としつつ、経済活動やイノベーションへの影響も踏まえて、安全保障を確保するため合理的に必要と認められる限度において行わなければならない。」

指針案Ｐ７末尾「特に、今後民生分野の産業や市場に幅広く展開され、発展していくような発明については、保全指定をして発明の内容の開示や実施を制限することが我が国の経済活動やイノベーションへ支障を及ぼしかねないことに十分留意する必要がある。」

指針案Ｐ１０冒頭「保全指定の対象が、経済活動やイノベーションへの影響を考慮して選定されることを踏まえて、特定技術分野の選定においても、国家及び国民の安全を損なう事態を生ずるおそれが大きい発明が含まれ得る技術分野であるかという観点だけでなく、経済活動やイノベーションへの影響も考慮する必要がある。」

法第７９条第１項の確認の求めに関し、出願人側の立場としては、当該確認の求めに対する回答が、「法第７８条第１項の規定により外国出願が禁止されるものである」場合に、一部の実施例等を削除すれば外国出願の禁止に該当しなくなるのであれば、当該削除を行った上で外国出願（特にＰＣＴ出願）を行いたい場合があると考えられる。

このような判断の材料が得られるよう、当該確認の求めに対する回答が、「法第７８条第１項の規定により外国出願が禁止されるものである」となる場合には、当該回答に、明細書等のどの部分が第六十六条第一項本文に規定する発明に該当すると判断したか等の、理由の記載も含まれることが望ましいと考える。

一方、指針案Ｐ２０の、「第５節　外国出願の禁止」の末尾では、特許庁長官からの回答に関し、「特許庁長官及び内閣総理大臣においては、制度の趣旨を踏まえ、迅速に回答するよう努める必要がある。」との記載があるのみである。

上記の点に鑑み、以下の（ａ）～（ｃ）の内容を基本指針に盛り込むか、それが難しい場合でも、今後公表されるＱ＆Ａ等で明記頂きたい。

（ａ）特許庁長官が、法第７９条第１項の確認の求めに関し、「法第７８条第１項の規定により外国出願が禁止されるものである」旨の回答をする場合には、当該回答に、明細書等のどの部分が第六十六条第一項本文に規定する発明に該当すると判断したか等の、理由の記載を含めること。

（ｂ）上記（ａ）が難しい場合には、確認の求めをした者からの、上記理由の照会があった場合にこれに応じるよう努めること。

（ｃ）上記（ａ）又は（ｂ）の理由を踏まえて修正された明細書等に関して再度法第７９条第１項の確認の求めがなされた場合に通常よりも迅速に対応すること。

指針案Ｐ１６の「（５）保全指定の通知」において、「特許出願に係る明細書等に記載された発明のうちどの部分に記載された発明が保全指定の対象であるのかを通知において明確に示す」と明記されている通り、保全指定がなされる場合でも、特許出願の明細書等に記載された発明全てが保全指定されるとは限らず、特許出願の明細書等に、保全指定されない発明が含まれる場合がある。

そうすると、当該保全指定されない発明は、実施の制限（法第７３条）、損失の補償（法第８０条）等の対象とならないし、非公開とする必要がないと判断されたことになるため、外国出願も出願人の任意で行えるべきものである。

この点につき、日本国内での特許取得については、保全指定されなかった発明のみについて分割出願を行えば、当該分割出願は保全指定の対象にならず（場合によっては保全審査の対象にもならず）、通常の出願と同様に特許を取得できると考えられる。

しかし、外国出願を考えた場合、上記分割出願と同内容の外国出願を行うにしても、パリ条約の優先権は、親出願に基づいて主張する必要がある。一方、このケースでは、親出願について優先権証明書を発行すると、保全指定をした趣旨が没却されるため、特許庁は優先権証明書を発行しないと考えられ、そうすると、実質的に優先権が主張できなくなってしまうことが想定される。

このような事情への対処も含め、保全指定されなかった発明について、パリ条約の優先権を主張して外国で特許出願ができるようにするための措置について検討の上、指針案Ｐ１６の「（５）保全指定の通知」あるいはこれに関連する項目に、追記頂けないか。

上記意見４に関連し、現実的には、一出願中に含まれる、保全指定された発明と保全指定されなかった発明とのうち後者について外国出願をする場合に、パリ条約の優先権を主張できるようにすることは難しいことも想定される。

そうすると、出願人側としては、特許出願が保全審査の対象となった時点で、一旦出願を取り下げ、保全指定される可能性がある発明と、そうでない発明とを分けて出願をし直すことも視野に入る。

この選択の判断材料とできるよう、特許庁長官が法第６６条第３項の通知を行う場合に、当該通知には、出願に係る書類を内閣総理大臣に送付した理由の記載も含まれることが望ましいと考える。上記意見２と同趣旨である。

この点に鑑み、以下の（ａ）～（ｃ）の内容を基本指針（例えばＰ１３冒頭）に盛り込むか、それが難しい場合でも、今後公表されるＱ＆Ａ等で明記頂きたい。

（ａ）特許庁長官が法第６６条第３項の通知を行う場合に、当該通知に、明細書等のどの部分が第６６条第１項本文に規定する発明に該当すると判断したか等の、理由の記載を含めること。

（ｂ）上記（ａ）が難しい場合には、出願人からの、上記理由の照会があった場合にこれに応じるよう努めること。

（ｃ）上記（ａ）又は（ｂ）の理由を踏まえて修正され再度出願された特許出願についての、当該出願に係る書類を内閣総理大臣に送付するか否かの判断は、出願人の求めがあった場合には、通常よりも迅速に対応すること。

内閣総理大臣が行う保全審査の手順については、指針案Ｐ１３～Ｐ１７に、「第１節 保全審査」としてある程度詳しく説明されているが、特許庁長官が行う、法第６６条第１項に従って特許出願に係る書類を内閣総理大臣に送付するか否かの判断の手順については、詳しい説明がない。

指針案Ｐ９～Ｐ１２には、「第２章 特定技術分野に関する基本的な事項」についての説明はあるが、これは、「判断の基準をどう決めるか」を説明したのみで、判断の手順には特段の言及がない。

実質的に全ての特許出願が法第６６条第１項に係る判断の対象となることから、出願人にとって、この判断がどのように行われるのかを予め把握しておくことは重要である。

そこで、特許庁長官が、法第６６条第１項に従って特許出願に係る書類を内閣総理大臣に送付するか否かの判断の手順も、意見５で述べたような出願人への通知に含める情報等も含め、本指針において、少なくとも保全審査の手順と同程度には詳しく説明頂きたい。

現在、特許庁では、特許法第４８条の６に規定される優先審査の他、早期審査及びスーパー早期審査の制度を設け、一定の要件を満たす出願について適切な申請があった場合、通常よりも早期に審査を行う運用がなされている。

特に、早期審査制度は、ベンチャー企業や中小企業の出願であればほぼ無条件で使えることから、近年、利用件数が大きく伸びている。（https://www.jpo.go.jp/system/patent/shinsa/soki/v３souki.html）

出願人は、出願と同時に審査請求と早期審査の申請を行えば、概ね３ヶ月程度でファーストアクションを得ることができ、６ヶ月程度で特許査定を得ることが十分に期待できる（スーパー早期審査であれば、１ヶ月程度でファーストアクションを得て、３ヶ月程度で特許査定を得ることも期待できる）ようなスピード感で審査を受けることができ、早期審査は、早期の特許取得を希望する出願人にとって、大いに有意義な制度であると考えている。

しかし、特許出願非公開制度の導入に伴い、法第６６条第１項に係る特許庁長官の判断が済むまでは審査が進まないとなると、早期審査のスピード感が相当程度減殺されることとなる。

査定の送達は、法第６６条第７項に基づき、「特許庁長官が第一項本文若しくは第二項の規定による送付をする場合に該当しないと判断し、若しくは当該送付がされずに第一項本文に規定する期間が経過し」た後になるとしても、少なくとも早期審査又は優先審査の申請がなされた出願については、審査自体は、法第６６条第１項に係る判断と並行して進めることとして頂きたい。

これが難しい場合でも、早期審査又は優先審査の申請がなされた出願については、法第６６条第１項に係る判断も他の件よりも優先的に行うこととし、当該判断に要する期間による審査の遅れを、最低限に留めるようにして頂きたい。

これらの点を、指針案Ｐ１３等に、特許庁長官による、法第６６条第１項に従って特許出願に係る書類を内閣総理大臣に送付するか否かの判断の手順として記載頂きたい。

指針案Ｐ１０末尾「先端技術は日進月歩で変わるものであることに鑑み、内閣総理大臣は、関係行政機関とも連携し、状況変化に応じて機動的に特定技術分野の見直しを行う。」及び指針案Ｐ１２末尾「特定技術分野及び付加要件を政令で定めるに当たっては、行政手続法で求められている意見公募手続を行い、広く関係者の意見・情報を公募するとともに、有識者の意見を適切に参照する。」に関し、未だ事業者の間に本制度の詳細が広く認識されているとは言い難い現状において、施行までの短い期間で広範にわたる業界の事情を詳細に把握し特定技術分野や付加要件に反映させることは容易ではないと考える。また、特定技術分野や付加要件の定め方によっては、特定の技術分野における特許取得に障害を生じさせ、開発投資への意欲を削ぐなど、産業の発展に大きな悪影響を与える可能性も考えられる。

これらのことを考慮すれば、一旦政令を制定した後も、実際に事業活動を行っている又は行おうとしている事業者等の意見も考慮して経済活動やイノベーションへの影響を見極め、文字通りの意味で機動的に特定技術分野及び付加要件を見直していくことが重要である。

ついては、指針案のＰ１０の「（４）特定技術分野の見直し」又はＰ１２の「第３節 有識者等からの意見聴取」等に、一旦政令を制定した後も、少なくとも運用が安定するまでの数年程度は、関係者からの意見聴取を積極的に行い、例えば年１～数回程度の頻度で、文字通り機動的に政令の内容を見直すことを盛り込んで頂きたい。

指針案Ｐ１０には、「国際特許分類をどの程度細分化した上で定めるかという点については、広く定めるほど、保全指定の対象となり得ないような発明が多く保全審査に付されるとともに、第一国出願義務の対象となり、多くの特許出願人に影響が及ぶこととなる一方、特定技術分野を詳細に細分化した上で示せば安全保障上の問題が生じ得るため、そのバランスに留意しながら個々の技術分野ごとに検討する必要がある。」及び「この細分化は、国際特許分類と同様に、具体的で明確なものでなければならず、かつ、明細書等の記載から判断が可能で、特許出願人にとっても該当するか否かを判別できる形で政令において定める必要がある。」の記載がある。

特許出願人又は特許を出願しようとしている者にとって、特許出願が保全審査の対象となるか否か、すなわち、保全指定まではされないにしても、出願から１０か月程度の長期に亘り外国出願が禁止されたり特許が取得できなかったりするリスクがどの程度あるのかは、重大な関心事である。

従って、このことについての予測可能性をできる限り高められるよう、特定技術分野として選定する技術分野を示す国際特許分類又はこれに準じて細分化したものを付与し、また付加要件に該当するか否かを判断する基準については、特許出願前に発明がこれらに該当するか否かを十分な確度で予測できるような形で公表頂きたい。すなわち、指針の上記箇所は、このような趣旨で運用頂きたい。

現在も、J-PlatPatにて、国際特許分類の各クラスの定義、注意事項、ＦＩやＦタームとの対応関係等を通じ、ある程度、どのような発明にどの国際特許分類が付されるかを示す情報は公表されている。しかし、情報の粒度がクラスによってまちまちであり、また、内容も、各出願にどの分類が付されるかについての予測可能性を考慮すると、必ずしも十分でないと考える。

指針案Ｐ１０にある、「特定技術分野を詳細に細分化した上で示せば安全保障上の問題が生じ得る」点は理解するが、予測可能性については十分に注意を払って頂きたい。

現在、公開された特許出願の出願、審査等の経過に関する記録は、その多くが、J-PlatPatやグローバルドシエを通じて公衆がインターネット経由で任意に閲覧可能となっており、J-PlatPatやグローバルドシエで閲覧できない書類についても、包袋の閲覧申請を行うことで、原則閲覧及び入手が可能となっている。

法第６６条第１項の内閣総理大臣への書類の送付がなされた特許出願であっても、その後、保全指定をしないことが決定されれば、多くの出願は公開されることになる。このとき、内閣総理大臣への書類の送付がなされたことや、出願人に対しその旨の通知（法第６６条第３項）がなされた旨や、当該送付や通知等に関する書類が、経過情報として公表されるか否は、今回の指針案からは不明である。

ここで、意見９にあるように、法第６６条第１項に基づき特許出願の書類が内閣総理大臣に送付されるか否かについては出願前に十分な確度で判断できるようにすべきと考えているが、このようにした上で、どの出願が実際に内閣総理大臣に送付され、そのうえで保全指定をされなかったのか、が公開情報から容易に把握できてしまうと、ここから逆算することで、どのような発明が保全指定されるのか、に関する情報も得られてしまうことが危惧される。また、このような状態は安全保障上好ましくないと考えられる。

そこで、法第６６条第１項の内閣総理大臣への書類の送付がなされたか否かの情報や、当該送付に関連した出願人への通知等については、少なくとも、J-PlatPatやグローバルドシエには掲載しないことも考えられるのではないか。このようにすれば、閲覧申請に応じた閲覧は許可したとしても、ビッグデータとしての分析は困難にすることができると考えられる。

一方で、閲覧申請により書類の閲覧や入手が可能であれば、J-PlatPatやグローバルドシエに掲載しないことで出願人や第三者にとって不利益になることはほとんどないのではないか。これらの点を比較衡量の上、対応を検討頂きたい。